Presentación a la Suprema Corte

 

La Plata, 5 de mayo de 2021.-

Sr. Presidente de la 

Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires

Dr. Luis E. Genoud 

S            /            D: 

Tengo el agrado de dirigirme a Usted en mi carácter de Secretario General de la Asociación Judicial Bonaerense a los fines de comunicar que a partir del día 5 de mayo del corriente y hasta el viernes 7 inclusive, nuestra organización sindical ha dispuesto realizar una retención de tareas presenciales con puesta a disposición para realizar trabajo remoto –en los casos donde las funciones a desarrollar, la disponibilidad de equipamiento y conectividad, entre otros factores, lo permitan- como medida de autotutela y prevención del daño ante el incumplimiento del empleador respecto de su obligación de garantizar, en el contexto de la emergencia sanitaria desatada por el COVID-19, el cuidado de la salud, higiene y preservación de la capacidad psicofísica de las y los trabajadores del Poder Judicial.

Finalizado el plazo de vigencia de la retención de tareas, la AJB evaluará su extensión en el tiempo de acuerdo a las modificaciones que puedan producirse en los supuestos que motivaron su dictado.

En efecto, sin perjuicio de los innumerables reclamos efectuados por la AJB a lo largo de la pandemia destinados a limitar la presencia de trabajadores y trabajadoras en las dependencias judiciales con el objeto de reducir la circulación fuera de sus hogares y disminuir los riesgos de contagio, el pasado 7 de abril realizamos presentación donde se requería a la Suprema Corte que “se adopten las medidas de prevención necesarias frente al recrudecimiento de la situación epidemiológica […] estableciendo temporalmente regulaciones estrictas que garanticen la presencialidad indispensable en las dependencias judiciales y limiten la circulación de quienes realizan tareas fuera de sede”, reclamando además la convocatoria a una mesa de trabajo conjunta para consensuar las acciones a desarrollar.

Asimismo, ante la falta de respuesta el 15 de abril realizamos una nueva presentación, donde se requería que “atento el agravamiento de la situación epidemiológica que resulta de público conocimiento y que registra actualmente niveles record de contagios, fallecimientos y saturación del sistema sanitario, se disponga el retorno a un régimen de funcionamiento con guardias mínimas donde se expliciten con claridad criterios que delimiten la cantidad de personas que realizarán tareas presenciales durante el período de emergencia en curso”, y se reiteraba el requerimiento de convocatoria a una mesa de diálogo.

Aquí cabe mencionar que si bien finalmente el viernes 23 de abril fue convocada una instancia de diálogo entre la Suprema Corte y la Asociación Judicial Bonaerense, generó sorpresa y malestar tomar conocimiento minutos después de la reunión del dictado de la Resolución SC 597/21, que no sólo no recepta ninguno de los reclamos efectuados por nuestra organización sindical sino que de su registro de firmas electrónicas surge que las y los ministros de la Corte la habían suscripto con anterioridad a la reunión convocada para debatir las medidas requeridas.

Con posterioridad, el pasado 28 de abril se realizó nuevo reclamo -esta vez en forma conjunta con el Colegio de Magistrados- para que se convoque el Comité de Seguimiento y Control de la Situación Epidemiológica en el Poder Judicial (Res. Pres. SC 129/20 y 132/20) a los fines de “abordar en ese ámbito la adopción de medidas de emergencia que, en orden a garantizar el debido cuidado de la vida y la integridad física de las y los empleados, funcionarios y magistrados de este Poder Judicial, permitan restringir a su mínimo indispensable las tareas presenciales en las dependencias judiciales hasta tanto logre encausarse la actual crisis epidemiológica y sanitaria”.

Aquí nuevamente la Suprema Corte invierte la cronología razonable que supone que la instancia de diálogo debe generarse de forma previa a la resolución de la cuestión en tratamiento, atento que el Tribunal dictó el domingo 2 de mayo la Resolución de Presidencia SPL 16/21 -que mantuvo las condiciones de funcionamiento vigentes a ese momento- y convocó al Comité de Seguimiento para el lunes 3.

Poco cabe agregar sobre la reunión del mencionado Comité llevada a cabo el lunes 3 de mayo, ya que los funcionarios que representaron a la Suprema Corte se limitaron a receptar los requerimientos que nuestro sindicato viene haciendo desde principios de abril, manifestando que serían transmitidos a las y los ministros del Tribunal sin adoptar posicionamiento ni compromiso alguno respecto de la necesidad de profundizar las acciones conducentes a limitar la presencialidad.

Un párrafo aparte merece el análisis del contenido y eficacia de las medidas dispuestas por la Suprema Corte durante el mes de abril y primeros días de mayo, tomando como referencia necesaria el consenso existente en el campo científico respecto de la eficacia de la reducción de la circulación a interacción entre personas para bajar los niveles de contagio de la enfermedad.

Así, las tres resoluciones dictadas en el período señalado (Res. de Pres. SPL 12/21, Res. SC 597/21 y Res. de Pres. SPL 16/21) básicamente dispusieron mantener las condiciones de funcionamiento previas al agravamiento de la situación epidemiológica y sanitaria, efectuaron recomendaciones y recordatorios respecto del cumplimiento de los protocolos y regulaciones de organización del trabajo vigentes, e incorporaron referencias genéricas dirigidas a las y los titulares para que gestionen sus organismos “extremando la utilización de las herramientas tecnológicas […] y con la concurrencia del personal mínimo indispensable” (art. 3 Res. SPL 12/21; en igual sentido, art. 1 Res. SC 597/21 y 3 Res. SPL 16/21).

Llegado este punto, si la eficacia de las medidas dispuestas se encuentra atada a la efectiva reducción de la presencialidad, cuya intensidad a su vez debe vincularse con la evolución de los parámetros objetivos que den cuenta del estado de la situación epidemiológica y sanitaria –cantidad de contagios, ritmo de duplicación de casos, ocupación de camas de terapia intensiva, entre otras-, resta realizar un breve análisis de efectividad a partir de las estadísticas disponibles.

Así, de la información suministrada por la Secretaría de Personal de la Suprema Corte a esta organización sindical, luego del dictado de las resoluciones SC 1250/20 y SC 1251 que habilitaron el funcionamiento “pleno” de las dependencias del AMBA, La Plata, Mar del Plata y Bahía Blanca, entre los meses de diciembre 2020 y marzo de 2021 –quitando enero 2021 de la ecuación, por razones obvias- en el ámbito de Administración de Justicia se registró una presencialidad diaria promedio de 7188 personas (7.219 en diciembre 2020, 6.539 en febrero 2021 y 7.702 en marzo 2021). Por su parte, de acuerdo a la misma fuente el mes de abril 2021 registró un número de personas que realizaron tareas presenciales de 6.521 promedio por día. Es decir, las medidas adoptadas produjeron sólo una reducción del 10% respecto del promedio de los tres meses anteriores relevados y del 15% respecto del valor máximo de presencialidad durante la pandemia registrado en marzo 2021.

De los datos señalados surge que en la etapa que registra la mayor gravedad de la pandemia, la presencialidad en el mes de abril en el ámbito de Administración de Justicia se ubicó cercana a los niveles más altos de desde marzo de 2020, por encima del 35% del personal total (incluyendo a las y los trabajadores dispensados por integrar grupos de riesgo o tener a cargo hijos o hijas en edad escolar).

Como referencia comparativa, el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires dispuso recientemente un régimen de emergencia para el funcionamiento del Poder Judicial de esa Ciudad, que establece como regla general que la prestación del servicio debe efectuarse bajo la modalidad de trabajo remoto y la laboral presencial debe ser limitada a los casos en los que sea estrictamente necesario (Res. CM 57/2021). A partir del dictado de esa norma la presencialidad se ha visto reducida a menos del 15% del personal total, con dotaciones máximas por organismo de una o dos personas y donde las dependencias no indispensables para resolver cuestiones de urgencia se encuentran funcionando sin personal presencial.

En igual dirección, el DNU 287/21 del Poder Ejecutivo ordena el fomento del teletrabajo para aquellos trabajadores y trabajadoras que puedan realizar su actividad bajo esa modalidad (Art. 7), en su art. 8° establece que los empleadores deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por la autoridad sanitaria para preservar la salud de los trabajadores, mientras que el art. 9 prohíbe en todos los ámbitos de trabajo la reunión de personas que se realice en espacios cerrados sin el estricto cumplimiento de la distancia social de dos metros y la ventilación constante y adecuada de todos los ambientes.

Asimismo, tal como surge del informe “Casos COVID en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires”, elaborado por el Centro de Investigación y Formación de la AJB a partir de la información aportada por la Dirección General de Sanidad, sólo en las tres primeras semanas de abril se registró un incremento del 76% de los casos de contagio del personal judicial respecto de los reportados en marzo (621 vs. 352), y que proyectado a la totalidad del mes más que duplicará los valores máximos de contagios registrados en los momentos más críticos de la pandemia (346 en septiembre 2020 y 392 en enero 2021). Se acompaña al presente el documento citado.

Por su parte, la situación epidemiológica general registró en la cuarta semana del mes de abril el pico máximo de contagios de toda la pandemia, alcanzando un promedio semanal de 24.018 contagios, registro que supera ampliamente los relevados en los otros dos picos de la crisis sanitaria, de 15.051 a fines de octubre 2020 y 11.711 a mediados de enero 2021 (datos del Repositorio de Datos COVID-19, Centro de Ciencia e Ingeniería en Sistemas de la Universidad Johns Hopkings).

En la Provincia de Buenos Aires se verifica una situación similar, con un promedio semanal que en el mes de abril alcanzó un pico de 11.746 casos diarios, contra un máximo de 5.834 registrado en la primera ola –agosto 2020- y de 4.510 en el rebrote de verano –enero 2021- (Informe del Ministerio de Salud de la Provincia del 27 de abril de 2021, que también se acompaña al presente).

Una situación de gravedad análoga se registra en la ocupación de camas de unidades de terapia intensiva, que en la zona del AMBA de la Provincia de Buenos Aires se mantuvo en valores que oscilaron entre el 50 y el 65% en el periodo comprendido entre los meses de septiembre 2020 y marzo 2021, y que al 27 de abril alcanzaba un 75,89% de ocupación (Informe del Ministerio de Salud citado). Peor aún, las dificultades existentes en la provisión de oxígeno medicinal y la definición de la provincia de avanzar con el protocolo denominado “de última cama” dan cuenta de un cuadro de situación de máxima alerta, en el que no se encuentra garantizada la atención sanitaria adecuada en caso de contagios que cursen un cuadro grave de la enfermedad.

Resulta importante señalar que la situación de alarma epidemiológica en la Provincia de Buenos Aires no se encuentra limitada a las jurisdicciones que integran la denominada Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), sino que de acuerdo a la última actualización de fases decretada por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, al 3 de mayo 47 partidos se encontraban en Fase 2 (Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria) y 52 distritos se catalogaron en fase 3 (Alto Riesgo Epidemiológico y Sanitario) (Res. 1555/21 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros).

Como se ha puesto de manifiesto, las medidas dispuestas por la Suprema Corte no han logrado dar una respuesta eficaz a las necesidades de limitar la circulación mediante una restricción de la presencialidad del personal judicial adecuada a la gravedad de la situación existente, poniendo de esta manera en un riesgo innecesario e irrazonable a quienes continúan siendo convocados para realizar tareas que en su gran mayoría podrían llevarse a cabo de manera remota, o que razonablemente podrían restringirse transitoriamente a aquéllas cuestiones de urgencia mientras dure la actual crisis sanitaria y epidemiológica, tal como el propio Tribunal ha dispuesto en circunstancias mucho menos severas en términos epidemiológicos o sanitarios (Res. SC 386/20 y sus complementarias); por lo que consideramos ineludible llevar a cabo la acción gremial de retención de tareas presenciales que por el presente comunicamos.

La salud del trabajador y la trabajadora es el máximo bien a tutelar por la legislación y a respetar estrictamente por el empleador. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de rango constitucional conforme art. 75.22 CN, en su art. 7 preceptúa: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo”. A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, cuando en su inc. 2 dispone: “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para […] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales”.

El art. 36.8 de la Constitución Provincial establece: “La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos…”. Y el art. 39 el “derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo…”, debiendo la Provincia “fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral”.

En el sentido de las normas indicadas la CSJN ha señalado: “…que el “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social”  Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita) y que “el trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, […] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional… Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan” (“S.A. de Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c/ Trust” Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°).

La Ley 19.587, de Higiene y Seguridad en el Trabajo, establece que: “… la higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los trabajadores” (art. 4); y que “Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores…” (art. 8).

En lo particular, el Convenio 155 sobre Salud y Seguridad de los Trabajadores de la Organización Internacional del Trabajo (1981), ratificado por la Argentina y por tanto con rango supralegal (art. 75.22 CN) establece: “El trabajador informará de inmediato a su superior jerárquico directo acerca de cualquier situación de trabajo que a su juicio entrañe, por motivos razonables, un peligro inminente y grave para su vida o su salud; mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere necesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e inminente para su vida o su salud” (art. 19 inciso f).

El nuevo Código Civil y Comercial (vigente conf. Ley 26.994), receptando la exceptio non adimpleti contractus, establece en sus arts. 1031 y 1032 que: “En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir”, adoptando la denominada “tutela preventiva”, por la que “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño…”. A este respecto, y en relación a la norma anterior (art. 1201 Cód. Civil) se ha sostenido que “La “exceptio non adimpleti contractus” es una facultad en la esfera del pretendido, causada por razones objetivas: el incumplimiento del pretensor por lo que, estando justificada la retención, quien utiliza esta variable de autotutela no puede perjudicarse por el uso de un derecho reconocido. Así como nadie puede ser obligado a trabajar si el empleador incumple su deber de seguridad, porque arriesga su salud y compromete su existencia, del mismo modo, nadie puede verse en la necesidad de trabajar si la labor anterior no ha sido remunerada” (CNAT, sala VI, “Contreras, Bernabé y otros c. Marshall Argentina, S. A.” • 24/08/1988 ,Publicado en: LA LEY 1990-D , 40  • DT 1988-B , 1776  • DJ 1991-1 , 314 ). En similar sentido la SCBA: “….por imperio del principio de preservación de la relación laboral, al trabajador le asiste el derecho de reclamar en sede judicial o de la autoridad administrativa laboral el restablecimiento de las condiciones pactadas o, por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, retener su prestación hasta que el empleador cumpla u ofrezca cumplir las que están a su cargo (ver entre otros Rodríguez Mancini, Jorge y otros, “Curso del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”, Ed. Astrea 1999, ps. 228/231)” (Cfr. SCBA, “Quiroga, José R. c. Consigna S.R.L. • 29/09/2004, voto del Dr. Roncoroni, Publicado en: LLBA 2005 (febrero) , 53  • TySS 2004 , 875  • JA 2005-I , 130).

Por las razones expuestas, verificado un incumplimiento en las obligaciones de salud, higiene y preservación de la capacidad psicofísica de las y los trabajadores por parte del empleador, en orden a las normas invocadas, entre las acciones disponibles, en especial para evitar un riesgo grave o inminente, se cuentan las de abstención de la prestación hasta tanto las mismas sean adecuadas y garanticen dicha integridad. Al corresponderse con el ejercicio regular de un derecho, dicha conducta no puede traer aparejada consecuencia alguna en relación a su condición de empleo (cfr. Art. 10 CCC: “El ejercicio regular de un derecho propio… No pude constituir como ilícito ningún acto”).

Finalmente, reiteramos los requerimientos efectuados en su oportunidad para que en orden al agravamiento de la situación epidemiológica y sanitaria que resulta de público conocimiento y que registra actualmente niveles record de contagios, fallecimientos y saturación del sistema sanitario, se disponga el retorno a un régimen de funcionamiento con guardias mínimas donde se expliciten con claridad criterios que delimiten la cantidad de personas que realizarán tareas presenciales durante el período de emergencia en curso, limitando con ello al mínimo indispensable la circulación de personas y evitando los traslados innecesarios de las y los justiciables, que en su mayoría utilizan el transporte público.

Al respecto, consideramos que debe disponerse una nueva regulación que garantice un efectivo cumplimiento del régimen de guardias mínimas requerido, que establezca la cantidad máxima de personas habilitadas para realizar tareas presenciales, fije mecanismos de control adecuados, explicite la responsabilidad de las y los titulares de dependencia respecto de esas convocatorias y establezca mecanismos sancionatorios que consideren falta grave su incumplimiento por parte de las y los magistrados y jefes de oficina. Todo ello en función de la experiencia adquirida a partir de los innumerables incumplimientos registrados por nuestra organización sindical sobre de las regulaciones que limitan la presencialidad, tanto durante la vigencia de la Res. SC 386/20 como en la etapa regida por las resoluciones SC 583/20, 655/20 y 1250/20. Por los fundamentos expuestos consideramos que el criterio de presencialidad mínima indispensable no debe exceder, en el tramo actual de la crisis sanitaria, de una o dos personas por dependencia –donde ello sea necesario- salvo razones debidamente fundadas por escrito y en forma fehaciente por la autoridad que lo requiera, y con previa autorización de la Suprema Corte a través del dictado de un acto administrativo.

Asimismo, reiteramos el requerimiento para que en el marco de las medidas a adoptar se disponga la prohibición para realizar tareas presenciales de aquellos trabajadores y trabajadoras que integran los grupos de riesgo del COVID-19 (Res. SC 149/20 y 166/20), se limite la realización de audiencias y entrevistas periciales exclusivamente al formato virtual, se restrinja el diligenciamiento de mandamientos y notificaciones así como la realización de otras intervenciones fuera de sede a aquéllas relacionadas con cuestiones de máxima urgencia y debidamente fundadas por la autoridad que requiera el acto procesal, y se mantenga inalterada la dispensa de quienes tienen a cargo hijos o hijas en edad escolar.

Sin otro particular, saludo a Usted atentamente.-

Pablo Abramovich

Secretario General

Asociación Judicial Bonaerense